28 Şub İŞGAL, İLHAK, SİLAHLI ÇATIŞMA VE SAVAŞ NEDENİYLE OLUŞAN YATIRIM ZARARLARI VE ULUSLARARASI YATIRIMLARIN KORUNMASI

Güncel gelişmeler göstermektedir ki, yatırımcılarımız, yabancı bir ülkede gerçekleştirdikleri yatırımlara ilişkin özellikle yatırım yapılan ülke topraklarında yaşanan siyasi istikrarın bozulması, silahlı çatışma, ilhak, işgal, savaş vb. beklenmeyen risklerle karşılaşmaktadır.

Bugüne değin Afganistan, Kırım, Libya, Suriye ve son olarak Ukrayna gibi ülkelerde meydana gelen olaylar nedeniyle, Türk yatırımcılarının yatırımlarını işletememeleri, yatırımları üzerindeki kontrolü sağlayamamaları, projelerini tamamlayamamaları, yatırımlarının fiziksel şiddet ve yıkıma uğraması ya da çatışmalar nedeniyle getirilen kısıtlama ve ambargolardan doğan zararlara maruz kaldıkları somut bir olgudur.

Bir başka devlet topraklarında gerçekleştirilen bu yatırımların korunması ve devletlerin anlaşmalardan kaynaklanan koruma yükümlülüğü kapsamında yatırımların maruz kaldığı zararları tazmin edebilmek mümkün müdür?

ULUSLARARASI YATIRIM HUKUKU

Uluslararası yatırım hukuku, yatırımcının ev sahibi Devlete karşı doğrudan başvurmasını sağlar ve bu nedenle silahlı çatışmalar sırasında ve sonrasında yatırımları korumanın güçlü ve etkili bir yolu bu hukuki enstrümanı doğru şekilde kullanmaktır.

Yabancı yatırımcının ev sahibi devlette sahip olduğu maddi mal varlığı ve değerlerin korunmasının sağlanmasına ilişkin imkanların işletilmesi uluslararası hukukun yabancı yatırımcıların korunmasına ilişkin güvence altına aldığı başat noktalarından birisidir.

Yatırım anlaşmaları yatırımların kamulaştırılmasına, yatırımlara yönelen her türlü fiziksel saldırganlıktan doğan zarara, ayrımcılığa ve haksız muameleye karşı tam koruma ve güvenlik sağlar.

YATIRIMLARIN KARŞILIKLI TEŞVİKİ ve KORUNMASINA İLİŞKİN ANLAŞMALAR (BILATERAL INVESTMENT TREATIES “BITs”)

Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmalar, anlaşmanın tarafı olan ülke yatırımcılarının birbiri arasında yapacağı yatırımların korunması sağlamak için oluşturulmuşlardır. Böylece yatırıma ev sahipliği yapan devlet, ülke topraklarında meydana gelen olumsuzluklara karşı misafir ettiği yatırımcılara koruma garantisi verirken yatırımları teşvik etmek ve ekonomilerinin gelişmesine katkı sağlamayı hedeflerler.

YATIRIM ANLAŞMALARI SİLAHLI ÇATIŞMA / SAVAŞ SIRASINDA DA GEÇERLİDİR

Bir silahlı çatışma hali yatırım anlaşmalarının uygulamasını kısıtlamaz. Aksine silahlı çatışmalardan bağımsız olarak bu anlaşmalarla getirilen koruma statüsü taraflar için varlığını korur ve yatırımların korunmasına devam edilir.

Örneğin, çok taraflı Enerji Tüzüğü Antlaşması’nın 12(2) maddesi, yabancı yatırımcıların silahlı çatışma sırasında talep veya imhadan kaynaklanan kayıplarının derhal, yeterli ve etkili bir şekilde telafi edilmesini sağlar.

YATIRIM ANLAŞMALARI İŞGALCİLERE KARŞI DA KORUMA SAĞLAR

Geleneksel olarak, yatırım anlaşmaları ev sahibi Devlete, yani yatırımcının başlangıçta yatırım yaptığı Devlete karşı geçerlidir. Bununla birlikte, silahlı bir çatışma bir bölge üzerinde fiili kontrolün değişmesine yol açarsa, kontrol eden Devletin mevcut anlaşma yükümlülüklerini edinilen bölgedeki yatırımcılara da uygulaması gerektiğine dair kararlar mevcuttur.

Böylece, bu kararlarla, örneğin Kırım’daki Ukrayna yatırımlarının, yatırımın yapıldığı bölgedeki fiili kontrolün değişmesi durumunda dahi Rusya-Ukrayna Karşılıklı Yatırım Anlaşması (BIT)’si altında korunduğu doğrulanmış oldu.

TAZMİN TALEPLERİ İÇİN İLERİ SÜRÜLEBİLECEK  POTANSİYEL DURUMLAR

Bir Devlet bir bölge üzerinde fiili kontrolü sırasında, yabancı uyruklu yatırımcılara bu yatırımcıların kendi anlaşma yükümlülüklerine uygun davranmakla yükümlüdür.

Yukarıda örnek olarak belirtilen Kırım’ın ilhak edilmesinden kaynaklı davalarda da teyit edildiği üzere, işgalin yasadışı olup olmadığına bakılmaksızın, işgal eden Devletin yatırım anlaşmalarının işgal altındaki topraklara genişletilerek uygulanabileceği ve bu kapsamda işgal eden devletin sorumluluğuna gidilebileceği görülmektedir.

Buna ilave olarak, İşgal Devleti’nin, işgal altındaki Devletin üçüncü Devletlerin yatırımcılarına ilişkin olarak yapılan yatırım anlaşması yükümlülüklerine bağlı hale geleceği kullanılabilecek argümanlardan birisi olabileceği değerlendirilmektedir. Bu durumun, örneğin Ukrayna’nın da tarafı olduğu Enerji Tüzüğü Anlaşması ile ilgili olarak enerji yatırımları için geçerli olabileceği akla gelmektedir.

Ayrıca, çatışma sırasında, çatışma nedeniyle ya da bölge üzerinde fiili kontrolün değişmesi öncesinde uygulanan kısıtlamalar ve alınan yaptırım kararlarından (SWIFT dışına çıkarılma nedeniyle para transferi yapamama, hava yollarından yararlanamama, lojistik faaliyetlerin durması vb.) yatırımcının uğradığı zararlar konusunda yatırımcının tazmin taleplerini ileri sürebileceği hususu gündemdedir.

Buna ilişkin olarak, yaptırımlar nedeniyle meydana gelen zarara karşı yatırım anlaşmaları uyarınca tahkim yoluna başvurmak akla gelebilecek hukuki yollardan birisi olarak varlığını korumaktadır.

UKRAYNA ÇATIŞMASI

Yatırımcıların çatışmalardan doğan zararlardan ötürü tazmin talepleri hakkında öncelikli olarak yatırımlarının iki taraflı yatırım anlaşmaları ile korunacağı ve zararlarını tazmin edilmesini isteyebilecekleri akılda tutmaları ileride zararlarının telafisi için önemlidir.

Ancak, böyle bir yola başvurulması aynı zamanda meydana gelen zararın boyutlarının ispatıyla ilgili olacağından, yatırımların olaylar öncesi durumu ile olayların etkisiyle oluşan durumunu ortaya koyacak rapor ve tespitleri kayıt altına almaları çok önemlidir.

Olası bir hukuki başvuru zararın ispatı ve hesaplanmasını  ilgilendireceğinden buna dair kayıtların kaybına engel olacak bir tespitin yapılarak muhafaza edilmesinin zararın tazmini kolaylaştıracak unsurlardan birisi olabileceğini ifade etmek isteriz.

                                                                                                                                                                                                       Av. Halil Murat BERBERER